La police de non-concurrence renforcée avec l'entrée d'une deuxième agence dans la mêlée

Le principal responsable de l'application du droit du travail de l'administration Biden a créé un problème immédiat pour les employeurs qui utilisent des accords de non-concurrence alors même qu'ils attendent une interdiction plus large de ces contrats restrictifs d'une autre agence, la Federal Trade Commission.

Les pactes de non-concurrence violent le droit du travail fédéral, à de rares exceptions près, a annoncé le 30 mai l'avocate générale du Conseil national des relations du travail, Jennifer Abruzzo. ils pourraient faire face à des allégations de l'agence concernant leur utilisation de contrats restrictifs.

"Même s'il ne s'agit que de la théorie d'Abruzzo, un employeur peut être contraint à une procédure coûteuse de pratique déloyale du travail juste pour contester sa théorie", a déclaré Jerry Hunter, un ancien avocat général du NLRB qui représente la direction de Bryan Cave Leighton Paisner LLP.

La note de service des Abruzzes double le nombre d'agences fédérales chargées de l'application des clauses restrictives. Alors que la FTC poursuit avec son processus d'élaboration de règles plus lent - qui devrait se terminer en avril 2024 - elle a intenté plusieurs actions d'exécution plus immédiates contre les fabricants de récipients en verre et une société de sécurité pour l'utilisation des accords.

Le NLRB est bien placé pour mener une application similaire. L'apparition du conseil sur la scène de la non-concurrence pourrait ajouter un pouvoir permanent à la surveillance fédérale des accords alors que la FTC fait face à la menace imminente de poursuites concernant sa règle proposée.

À court terme, les entreprises peuvent s'attendre à faire l'objet d'un examen plus approfondi et d'une application au cas par cas de leur utilisation de clauses restrictives en raison de l'implication du NLRB, a déclaré Catherine Fisk, professeure à la Berkeley Law School de l'Université de Californie.

"De nombreux accords de non-concurrence qui étaient auparavant sans doute légaux sont désormais nuls", a déclaré Fisk. "C'est-à-dire qu'il s'agit d'une pratique de travail déloyale, donc tout effort pour l'appliquer pourrait vraisemblablement entraîner une accusation de pratique de travail déloyale."

La note de mardi n'est que le dernier effort fédéral visant à conclure des accords de non-concurrence, qui, selon le département du Trésor, couvrent environ un travailleur américain sur cinq. Interdire les clauses des contrats de travail augmenterait les salaires de près de 300 milliards de dollars par an, a déclaré la FTC.

L'autorité du NLRB en matière de non-concurrence n'est pas aussi étendue que celle de la FTC. Il est limité aux accords entre les employés de base et les employeurs, et ne peut pas toucher aux clauses limitant le mouvement post-emploi de la direction ou des superviseurs, a déclaré Anthony Haller, associé chez Blank Rome.

Mais en jetant son chapeau dans le ring, le NLRB peut aider le travail de son agence sœur, a déclaré Fisk. Plus d'agences s'impliquant dans la pression pour interdire la non-concurrence augmentent immédiatement la pression sur les entreprises, a-t-elle ajouté. Et les différents mécanismes d'application et de renvoi entre la FTC et le NLRB signifient qu'ils auront une plus grande variété de façons de trouver et de confronter des accords illégaux, a déclaré Fisk.

L'immédiateté est un facteur majeur - les employés pourraient déposer une accusation de pratique déloyale de travail qui déclencherait l'action du NLRB dès "demain", contrairement à la règle de la FTC, a déclaré Fisk.

L'effort coordonné est le dernier reflet de l'approche pangouvernementale visant à stimuler la concurrence que le président Joe Biden a dirigée dans un décret exécutif de juillet 2021.

Abruzzo a noté cet objectif dans une note de bas de page du mémo, affirmant qu'elle était "engagée dans une approche interinstitutions des restrictions à l'exercice des droits des employés, y compris des limites à la mobilité professionnelle des travailleurs", et soulignant les accords de collaboration signés par les agences l'été dernier qui ont stimulé l'effort.

La tentative de la FTC de donner suite à l'interdiction proposée se heurte à de forts vents contraires. La Chambre de commerce des États-Unis et d'autres groupes commerciaux se sont engagés à combattre la règle finale devant les tribunaux, arguant que l'agence n'a pas l'autorité statutaire et légale pour promulguer le règlement.

La note de service du NLRB semble être un "backstop" ou un "plan B" pour la règle plus large de la FTC, a déclaré Glenn Spencer, vice-président principal de la Chambre, aux journalistes lors d'un point de presse cette semaine. Bien qu'il n'y ait aucun angle juridique pour contester le mémo lui-même, la Chambre prévoit "d'intervenir pour s'assurer que nous obtenons une décision que nous pensons être la bonne" si et quand les entreprises font appel de l'application du NLRB devant un tribunal fédéral, a déclaré Spencer.

La note de service des Abruzzes et la règle proposée par la FTC, défendue par la chef de l'agence Lina Khan, font pression sur les législateurs et les juges pour qu'ils portent un regard critique sur les accords de non-concurrence, a déclaré Tobias Schlueter, coprésident du groupe de pratique sur la concurrence déloyale et les secrets commerciaux chez Ogletree Deakins. Nash Smoak & Stewart PC.

"Le président Khan et l'avocat général Abruzzo sont des gens intelligents", a déclaré Schlueter. "Ils savent que s'ils génèrent suffisamment de presse, cela créera un environnement que les législatures et les tribunaux des États ne pourront s'empêcher de remarquer."

Pour contacter les journalistes sur cette histoire : Robert Iafolla à Washington à [email protected] ; Dan Papscun à Washington à [email protected]

Pour contacter l'éditeur responsable de cette histoire : Martha Mueller Neff à [email protected] ; Rebekah Mintzer à [email protected]

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